Makaleler
HİZMET TESPİT DAVALARI
- Görev ve Yetki
Hizmet tespit davalarında görevli mahkeme İş Mahkemeleri’dir. İş mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ise Asliye Hukuk mahkemeleri görevlidir.
İş davalarında açılacak davalar kural olarak davalının yerleşim yerinde, işçinin işini yaptığı yer mahkemesi yetkili olabildiği gibi aksi yönde yapılan yetki sözleşmeleri de geçerli olabilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu’na karşı açılmış olunan davalarda Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri’nin bulunduğu yer iş mahkemesi’dir. İşverenle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu’na da husumet yöneltilmelidir. Hizmet tespit davalarında davalı sayısının birden fazla olması halinde davalılardan birinin bulunduğu yer iş mahkemesinde açılabilir.
- Hizmet Tespit Davası Dava Açma Süresi Kaç Yıldır?
5510 Sayılı Kanun md. 86’ya göre Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.
Bu beş yıllık süre zamanaşımı süresi olmayıp hak düşürücü süredir, davanın her aşamasında hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Yargıtay içtihatlarında işçinin birden fazla kez yanı iş yerinde giriş çıkışının olması halinde hak düşürücü süre her bir dönem için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Örneğin: işçi, bir işyerinde 05.04.2009 tarihinde sigortasız olarak çalışmaya başlamış ve 11.09.2009 tarihinde işten ayrılmış olsun. İşçinin çalıştığı bu dönem için hizmet tespit davası açma süresi çalışmanın ait olduğu yılı takip eden yılbaşından itibaren, yani 01.01.2010 tarihinde başlar. Aynı işçinin aynı işyerinde zamanaşımı süresinin başlangıcından sonraki bir tarihte, örneğin 17.06.2011 tarihinde yeniden çalışmaya başlamış olması 01.01.2010 tarihinde başlamış olan zamanaşımı süresinin durmasına veya kesilmesine neden olmaz.
Hizmet tespit davalarında zamanaşımının uygulanmadığı Yargıtay 10 ve 21. Hukuk Dairesi uygulamalarına göre aşağıdaki gibidir:
- Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahikat raporu çalışması varsa
- Asgari işçilik incelemesi neticesinde işverenden sigortalının primleri icra yoluyla tahsil edilmişse
- İşveren bordrosunda sigortalıdan sigorta primi kesildiği halde kuruma yatırılmamışsa
- Sigortalı durumda iken memurluğa geçiş yapılmışsa
- İşe giriş bordrosu yapıldığı halde bordro ve prim kuruma verilmemişse
- İşçilik hakları tazmainatları (ihbar, kıdem, ücret alacağı vs) ilişkin aynı döneme ilişkin kesin hüküm niteliğinde yargı kararları varsa hizmet tespit davaları zamanaşımına uğramaz.
- Hizmet Tespit Davası Şartları
Hizmet tespit davalarında SGK ile birlikte işverene karşı dava açılması gerekmektedir. Dava süresi içinde iş yeri el değiştirmiş ise; eski işverenle birlikte yeni işverenin de hasım olarak gösterilmesi gerekmektedir. Yerleşik yargıtay kararlarına göre; SGK ya husumet yöneltilmeyen hizmet tespit davalarının uygulama zorunluluğu bulunamaktadır.
Hizmet tespit davasının açılabilmesi için, sigortasız bir çalışmanın bulunması ya da eksik sigorta primine esas kazancın , eksik günlerin bulunması gerekmektedir. Buna ek olarak daha önceden açılmış aynı nitelikte kesinleşmiş bir davanın bulunmaması gerekmektedir.
T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/21-507 E-2019/282K. Nolu kararına göre;
1-Tespit edilen bordro tanıklarının hangi dönemlerde anılan iş yerlerinde çalıştıkları tespit edilmeli,
2-mahkemece dinlenen bordro tanıklarının beyanları arasında çelişki olursa bu çelişki usulünce giderilmeli,
3-aynı çevrede iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, komşu iş yeri tanıkları resen saptanarak dinlenilmeli,
4-davacının dava dışı işveren veya işverenler nezdinde çalıştığı tespit edildiği takdirde aralarında organik bağ bulunduğu anlaşılan dava dışı işveren ya da işverenlerin davaya dâhil etmesi için davacıya önel verilmeli ve bu işverenin veya işverenlerin göstereceği deliller toplanmalı,
5-uyuşmazlık konusu olan dönem yönünden duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çalışma süresi tespit edilmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Şu hâlde direnme kararı yukarıda yazılı bu değişik gerekçe ile yerinde değildir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/10-534 E ve 2019/265K. Nolu kararına göre ..uyuşmazlık konusu dönem ve sonrasında anılan iş yerinin faaliyetinin olup olmadığı, Kanun kapsamından çıkmış olsa bile faaliyetine devam edip etmediği hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu itibarla, vergi dairesi, belediye gibi kurumlardan …..’a ait iş yerinin faaliyetine devam edip etmediği sorulmalı, varsa ilgili kayıt ve belgeler dosya içeriğine kazandırılmalıdır. Davaya konu sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti yönünden izah edildiği üzere hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek şekilde araştırma yapıldıktan sonra karar verilmelidir. Hâl böyle olunca mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda yazılı ilave nedenlerle bozulması gerekmiştir.
T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/10-2855 E.-2019/221 K nolu kararına göre; Kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Bu bağlamda mahkemece gerçek işveren ya da işverenlerin tespiti hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) … maddesi uyarınca davacıya gerçek işveren ya da işverenlere karşı taraf sıfatını yöneltmesi için süre verilmeli, taraf sıfatı yöneltildiğinde gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra yapılacak değerlendirme ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. O hâlde Özel Daire bozma kararında belirtilen hususlar yanında yukarıda belirtilen hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir. Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.
T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/21-835 E- 2019/208 K. Nolu karara göre; Somut olayda; davacı tanıklarının beyanı ile hüküm kurulduğu, komşu işyeri tanığı olduğunu iddia eden kişilerin, komşu işyeri tanığı olup olmadığının araştırılmadığı, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır. Yapılacak iş; davalı işverene, dava konusu döneme ilişkin imzalı ücret bordroları olup olmadığını sormak, varsa getirterek imzaların davacıya ait olup olmadığını davacıya sormak, imza inkarı halinde imza incelemesi yaptırarak imzaların davacının eli ürünü olup olmadığını tespit etmek, imzaların davacının eli ürünü olduğu dönemler yönünden davanın reddine karar vermek, imzalı ücret bordrolarının olmadığı veya imzanın davacıya ait olmadığı dönemler yönünden ise; dönem bordrolarında davacı haricinde bildirilen kimse olmadığı nazara alınarak dinlenen tanıklardan komşu işyeri tanığı olduğu iddia olunan kişilerin dava konusu dönemde komşu işyeri tanığı olup olmadığını araştırmak, ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
AÇIKLAMALAR;
Hizmet süresinin tespiti, iş mahkemesinde açılacak bir tespit davası ile istenir. Tespit davası, bir hukuki ilişkinin varlığının saptanmasına ilişkin açılan davadır. Bu nedenle tespit davalarının konusunu hukuki ilişkiler oluşturmaktadır. Tespit davası ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğunun tespit edilmesi istenmektedir. Açılan tespit davası ile davacı, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesini talep eder.
Tespit davasının sonunda sadece tespit ile ilgili hüküm verilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak saptanmış olur. Diğer bir ifadeyle davalının varlığını inkâr ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkâr ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu kesin olarak hükme bağlanır.
1-HUKUKİ YARAR ŞARTI:
Bir tespit davasının kabul edilebilmesi için, davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin, hukuki yararının bulunması gerekir.
Tespit davasında, eda davasında ve yenilik doğuran davadan farklı olarak, davacının hukuki yararının bulunduğu peşinen kabul edilmez. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın ancak açılacak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamak zorundadır. Tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr veya ihlal edilmeden, bir zarar doğmadan açılacağı için, öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel ve ciddi bir tehlike altında olmalıdır. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Söz konusu bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturması, bu tehdidin, davacıya zarar verebilecek nitelikte olmasına bağlıdır.
Eda davasında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şeyin yapılmaması istenir. İnşai-yenilik doğuran- davalar ile var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai -yenilik doğurucu- davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar. Tespit davasında ise hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr veya ihlal edilmeden, bir zarar doğmadan açılacağı için eda davası ile yenilik doğuran davadan farklıdır.
Çalışanın sigortalılığının tespiti talebine ilişkin dava açmakta hukuki yararının olduğunun kabul edilmesi ve sigortalılık hakkını kazanabilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı vardır. Davalı işverenin hukuki ilişkinin varlığını inkâr etmesi, davacının hakkının tehlike içinde olmasının kanıtıdır. Sigortalılığının varlığı davalı tarafından inkâr edilmediği takdirde davacının sigortalılık haklarından yararlanabilmesi için bir mahkeme kararına ihtiyacı yoktur.
2-ÇALIŞANLARIN SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA BİLDİRİLMESİ ZORUNLUDUR.
Sosyal sigortalar, özel sigortalardan farklı olarak, isteğe bağlı olmayıp zorunludur. Sigortalı olmak, çalıştırılanın hakkı olduğu gibi, aynı zamanda bir yükümlülüktür. 5510 Sayılı yasaya göre de sigortalılık zorunludur. Yasada yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.
3-İŞVERENİN SGK YA İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ VERMESİ ZORUNLUDUR:
İşverenin, sigortalı işçi çalıştırmaya başladığını süresi içinde işe giriş bildirgesi ile Sosyal Güvenlik kurumuna bildirmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının kurum tarafından tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri kurumca ödenir.
Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir. Sigortalıların, bazı sigorta yardımlarından yaşlılık, malullük, ölüm, hastalık sigortaları, itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri belirli süre prim ödenmiş olmasına bağlanmıştır. Yapılacak yardım miktarında, sigortalının prime esas kazanç miktarının da açıkça belirtilmesi gerekir.
şverenlerin çalıştırdığı kişilere ilişkin olarak bilgi ve belgeleri kuruma bildirmemesi halinde kaçak sigortalı çalıştırmış sayılır. İşverenlerin gerek prim, gerekse vergi ödememek için çalıştırdığı kişileri kuruma bildirmedikleri, eksik çalışma bildirdikleri, prime esas kazancın eksik bildirildiği bilinmektedir.
Çalışanlar, sigortasız çalıştırıldıklarını bilmelerine rağmen işten çıkarılma korkusuyla işverenleri bildirimde bulunmaya zorlayamamakta, aynı nedenle de dava açamamaktadır. İşyerinden ayrıldıktan sonra da bildirimin yapıldığını zannetmektedirler. Hizmet tespiti davaları, ağırlıklı olarak 506 sayılı yasa ile 5510 sayılı yasa Md.4/1-a kapsamında sigortalı sayılmayı gerektiren koşullar içinde çalışmış olan kişilere tanınmış bir dava olanağıdır.
Kısaca hak kayıplarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik haklarının korunması için bildirimsiz çalışan sigortalılara itibari hizmet süresinin tespiti için 5510 sayılı yasa ile dava açma hakkı tanınmıştır.
5510 Sayılı yasa Md. 86 “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” Şeklinde düzenlenmiştir. İtibari hizmet süresi tespit davaları, yasal dayanağını bu düzenlemeden almaktadır. İtibari hizmet süresi tespiti davasına bakmakta görevli mahkeme, işyerinin bulunduğu yerdeki iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin kurulmadığı yerlerde ise görevli mahkemeler Asliye Hukuk Mahkemeleri olup, asliye hukuk mahkemeleri, bu davalara, iş mahkemesi sıfatı ile bakarlar.
Açılan dava sonucu verilen mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. İtibari hizmet süresi tespit davası açan sigortalının, davalısı kural olarak işverendir. Ancak dava sonucu alınacak ilamı icra edecek olan Sosyal Güvenlik kurumudur.
4-ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN KONUSU:
Asıl işveren alt işveren konusuna değinmek gerekirse; Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, 506 ve 5510 sayılı yasaların işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumlu olacaktır. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denilmektedir. Yasa koyucunun asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı sorumlu tutulmasından amaç, sigortalıların ve sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvence altına almaktır. Alt işverenin asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, alt işveren kavramının belirleyici özelliğidir. Asıl işverenle, alt işveren arasında yapılan sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan, asıl işverene ait işin alt işveren tarafından yapımının sağlanmasıdır.
5-HİZMET TESPİT DAVASI İLE İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI BİRLİKTE AÇILABİLİR Mİ?
Sigortalılığa ilişkin hizmet tespiti davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı yasanın Md.6 ve 79 5510 sayılı yasanın Md.86 düzenlemelerinden almaktadır. 506 sayılı yasaya göre çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yasada düzenlenmiştir. Yine yasaya göre sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır.
İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önem veren, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanıyan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. İşçilik alacakları davasında davalı işveren olup SGK’NIN davalı sıfatı bulunmamaktadır.
İşçilik alacakları davası ile hizmet süresinin tespiti davasının birlikte görülmesi halinde davanın birinde bir kısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. İşçilik haklarına ilişkin olarak Yargıtay kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalarda muhtelif dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden bağlayıcı olmayacaktır. Bu nedenle hizmet süresini tespit davası ile işçilik alacakları davasının ayrı açılması gerekir.
6-SONUÇ:
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
Hizmet süresinin tespiti istemine ilişkin davalarda, davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmektedir. Ancak ücretin ispatında HMK. Md. 288 gereği alınan ücrete ilişkin iddiaların yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi de mümkündür.
Anayasal haklardan sayılan sosyal güvenlik hakkı, sigortalılık sürelerinin tespitine ilişkin davalardır. Hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunması için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanmalıdır. Sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.
KANUNİ DÜZENLEME:
Hizmet tespit davalarının kanuni düzenlemesini, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve GSS Kanunu’nun 86. maddesinin 9. fıkrası oluşturmaktadır. Söz konusu hükmü göre; “Sigortalının çalıştığı bir veya birden fazla işte, bu Kanunda yazılı şartları yerine getirmiş olmasına rağmen, kendisi için verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesinin veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin işveren tarafından verilmediği veya verilen aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde kazançların ya da prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurum tarafından tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından gerekli ödemeler yapılır.”
HİZMET TESPİT DAVASI AÇABİLMEK İÇİN GEREKEN ŞARTLAR NELERDİR?
1-İşverenin işçiyi çalıştırmış olduğu işyerini kanuni yükümlülükleri sağlayan iş yerlerinden olması gerekir.
2-İşçinin, yapmış olduğu bir hizmetin olmalı ve hizmet ilişkisi de işverene ait olan işyerinde gerçekleşmesi gerekir.
3-Durumun SGK tarafından daha öncesinde tespit edilmemiş olması gerekir.
4-İşçi davayı 5 yıllık süresi içerisinde açmalıdır. 5 yıllık süre hizmetlerin geçtiği yılın sonunda başlar.
HİZMET TESPİT DAVASINI KİM AÇABİLİR?
Hizmet tespit davasını hizmet ilişkisi tespiti istenen kişinin bizzat kendisi veya kişi ölmüşse hak sahipleri açabilir. Hizmet tespit davasını kişinin kendisi veya ölmüşse hak sahipleri açabilir. Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tespitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurabilir. Sigortalı ölmüşse murisin hak sahiplerinin hizmet tespit davasına dair hak düşürücü süresi murisin ölüm tarihinden başlar5 . Ancak burada çok önemli bir noktaya değinmekte lüzum vardır. O da murisin hayattayken hizmet tespit davasını açma süresini geçirmemiş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir. Bir başka deyişle muris hizmet tespitine konu olabilecek tescil edilmemiş hizmetlerinin geçtiği tarihin içinde bulunduğu yıl sonundan itibaren 5 yıl yaşamış ve dava açmamışsa bu dava açma hakkı hak sahiplerine intikal etmeyecektir.
İSPAT KOŞULU
Çalışma bir maddi fiil olduğundan her türlü delille ispatlanabilir. Belirtmek gerekir ki İşe giriş bildirgesi sadece sigortalılığın başladığına işaret ettiğinden mutlak olarak çalışma olgusunu ispat etmez. Bu nedenle çalışma olgusunun ispatı başka delillere de ihtiyaç gösterir.
Yargıtay daireleri eskiden işe giriş bildirgesinin sigortalının imzasını taşıdığı, dolayısıyla bildirgede yazılı işe giriş tarihinin aksinin ancak eş değerde delillerle kanıtlanabileceği yönünde kararlar vermekteydi. Ancak Yargıtayın sonraki kararlarında içtihadını değiştirerek, işe giriş bildirgesinin daha önceki çalışmalar için aksi kanıt olmayacağı, bu çalışmaların her türlü delille ispatlanabileceği sonucuna varmıştır.
Hakim, ayrıca, işyerindeki çalışan kişiler ile komşu işyerlerinden o yeri bilenleri de re’sen çağırtarak dinlemeli, çalışma olgusunu bu şekilde hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde belirlemelidir.
Ayrıca diğer bir husus olarak da davacı tarafın tanık olarak gösterdiği kişilerin o işyerinde bordroları imzalanmış, resmi kayıtlara geçen kişilerin olması gerektiğini de Yargıtay kararlarında görmekteyiz.
HİZMET TESPİT DAVALARINDA DELİLLER
Hizmet tespit davalarında iddia sahipleri tarafından sunulabilecek muhtelif deliller bulunmaktadır. Bu deliller yazılı olabileceği gibi tanık beyanları da olabilmektedir. Mahkemece sözü edilen yazılı delillerin yanında tanıklar da dinlenerek durum açıklığa kavuşturulmaktadır. Delil olarak gösterilen tanık ifadeleri arasında çelişki olmamalı, beyanlar inandırıcı olmalıdır. Mahkemeye sunulacak olan tanıkların iddia sahibinin çalıştığı iddia edilen dönemde çalışmış ve SGK’ya bildirimi yapılmış sigortalılardan olması önem arzetmektedir. Ayrıca tanık beyanlarından çok eski tarihlere ilişkin olanları genellikle mahkemelerce dikkate alınmamaktadır. Ayrıca davalı işyerine komşu nitelikte sayılabilecek diğer işyerlerinin sahipleri ve/veya çalışanları tarafından yapılacak tanık ifadeleri de mahkemeler tarafından dikkate alınabilmektedir. Tanık beyanlarının dışında işyeri ile alakalı bulunan veya işveren/işveren vekili tarafından işin yürütülmesine esas teşkil eden ya da iddia sahibinin söz konusu işyerinde çalıştığını gösteren her türlü yazılı belge ve evrak da mahkemeye delil olarak sunulabilecektir. Söz konusu belgelerin sonradan düzenlenebilir nitelikte olmaması mahkeme kararlarında önem arzetmektedir. Mahkemeler tarafından en fazla itibar edilen yazılı belgeler; yasal defter kayıtları, ücret bordroları, ücret hesap pusulaları, gelir ve gider belgeleri, özlük dosyaları ve sözleşmelerdir. Ayrıca noter veya kamu kurumlarınca onaylanmış veya düzenlenmiş olan her türlü belge de mahkemelerce önemli delil olarak kabul edilmektedir.
Hizmet tespit davalarında dikkate alınan önemli belgelerden birisi de denetim elemanlarına ait tutanaklar ve raporlardır. Nitekim özellikle fiili tespitler neticesinde düzenlenen raporlarda geriye dönük en fazla bir yıllık çalışmaların tespiti yapılabildiğinden hareketle bir yıldan fazlasına yönelik iddialar için hizmet tespit davası açılması halinde denetim elemanlarına ait tutanak ve raporlar mahkeme tarafından dikkate alınabilmekte ve delil ve tanık ifadeleri değişmemesine rağmen denetim elemanı tarafından verilemeyen hizmetler hakim tarafından verilebilmektedir.
Hizmet tespit davalarında aynı dönem bordrolarında/prim belgelerinde yer alan sigortalıların ifadeleri de önem taşımaktadır. Bu tanıkların bilgilerine başvurulmak ve olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermek iş mahkemeleri tarafından sıkça kullanılan bir usuldür
HİZMET TESPİT DAVASI SONUCUNDA SOSYAL GÜVENLİK KURUMU TARAFINDAN UYGULANACAK İDARİ PARA CEZALARI
Açılan hizmet tespit davasının davacı lehine sonuçlanması halinde işveren aleyhine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bazı idari para cezaları uygulanması gerekmektedir. Bu idari para cezaları sigortalı işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri ile ilgilidir. Sigortalı işe giriş bildirgesi veya aylık prim ve hizmet belgesi, yapılacak tebligat üzerine Kuruma verilse bile işveren hakkında yine de idari para cezası uygulanmalıdır.
a) Sigortalılık Tesciline İlişkin Uygulanacak İdari Para Cezası
5510 Sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sigortalılığa ilişkin bildirgenin süresinde verilmemesi halinde uygulanacak idari para cezaları düzenlenmiştir. İşverenlerin, 5510 Sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişiler için işe giriş bildirgesini vermediğinin, - Mahkeme kararından, - Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden, - Diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden, - Bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan, alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Burada kıstas alınması gereken asgari ücret, bildirgenin verilmesi gereken son günde geçerli olan asgari ücrettir. İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin mahkemenin karar tarihinden itibaren bir yıl içinde Kurumca tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için aylık asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.
Tekerrür hali sadece Kurumca veya mahkemece yapılan tespit halinde söz konusu olup, işverenin kendiliğinden süresi dışında verdiği işe giriş bildirgeleri veya usulüne uygun olmayan şekilde bildirgenin verilmesi hallerinde uygulanmamaktadır. Tekerrür hali genel sağlık sigortası giriş bildirgelerinin verilmediğinin yukarıda sayılan makamlardan birisi tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu olmayacaktır. Tekerrür halinde önem arz eden bir başka husus ise ceza uygulamasının işyeri bazında dikkate alınmasıdır. Bir işverenin birden fazla işyerinde meydana gelecek tekerrür hallerinde yukarıda belirtilen ağırlaştırılmış idari para cezası uygulanması söz konusu olmayacaktır.
SİGORTALI SAYILMAYANLAR
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Sigortalı sayılmayanlar MADDE 6/c; ‘Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (Kanunun ek 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç), …4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.’ Şeklinde açık kanun hükmü bulunmaktadır.
Nitekim;Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2017/799 Esas, 2017/1931 Karar, 09/03/2017 Tarihli kararında; ‘Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun'ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
Mülga 506 Sayılı Kanun ile 5510 Sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu sebeple ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.' şeklinde ev hizmetlerinde çalışmada süreklilik unsurunun kriterleri belirlenmiştir. Bu açıklamalar karşısında çalışma haftada bir günden fazla devamlılık arz ediyorsa süreklilik unsurunun varlığı kabul edilecektir.’ Şeklinde hüküm kurmuştur.
Sigortalı sayılmayanlar MADDE 6- Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
a) İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi,
b) Aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü derece dahil bu dereceye kadar hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse katılmaksızın, yaşadıkları konut içinde yapılan işlerde çalışanlar,
c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (Kanunun ek 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç), (1)
d) Askerlik hizmetlerini er ve erbaş olarak yapmakta olanlar ile yedek subay ve yedek astsubay okulu öğrencileri,(4)
e) (Değişik: 10/9/2014-6552/40 md.) Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla; yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye üç ayı geçmemek üzere bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tabi olanlar,
f) (…) (2) yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler, (2)
g) Sağlık hizmet sunucuları tarafından işe alıştırılmakta olan veya rehabilite edilen, hasta veya malûller,
h) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri gereği sigortalı sayılması gerekenlerden 18 yaşını doldurmamış olanlar,
ı) Kamu idarelerinde ve Kanunun ek 5 inci maddesi kapsamında sayılanlar hariç olmak üzere, tarım işlerinde veya orman işlerinde hizmet akdiyle süreksiz işlerde çalışanlar ile tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; tarımsal faaliyette bulunan ve yıllık tarımsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan tutarın aylık ortalamasının, bu Kanunda tanımlanan prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olduğunu belgeleyenler ile 65 yaşını dolduranlardan talepte bulunanlar, (3)
k) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlardan, aylık faaliyet gelirlerinden bu faaliyetine ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan tutarı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olduğunu belgeleyenler,
l) Kamu idarelerinin dış temsilciliklerinde istihdam edilen ve temsilciliğin bulunduğu ülkede sürekli ikamet izni veya bu devletin vatandaşlığını da haiz bulunan Türk uyruklu sözleşmeli personelden, bulunduğu ülkenin sosyal güvenlik kurumunda sigortalı olduğunu belgeleyenler ile kamu idarelerinin dış temsilciliklerinde istihdam edilen sözleşmeli personelin uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri çerçevesinde ve temsilciliğin bulunduğu ülkenin ilgili mevzuatının zorunlu kıldığı hallerde, işverenleri tarafından bulunulan ülkede sosyal sigorta kapsamında sigortalı yapılanlar, (1)
m) (Ek: 4/7/2012-6353/36 md.) Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğü, Türkiye Futbol Federasyonu, bağımsız spor federasyonları tarafından yapılan her türlü gençlik ve spor faaliyetleri ile bu faaliyetlerle ilgili kamp, eğitim ve hazırlık çalışmalarında süreklilik arz etmeyecek şekilde görevlendirilenler,
n) (Ek fıkra: 29/1/2016-6663/23 md.) 30 uncu maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında olanlar hariç olmak üzere, yaşlılık aylığı almaktayken bu aylıkları kesilmeksizin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar,(2) 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.
Av. Ahmet Faruk ÇİĞİL
Torun & Çiğil Hukuk Bürosu